網(wǎng)絡環(huán)境下如何正確界定刑事商業(yè)誹謗?

2018年4月的“鴻茅藥酒案”，在輿論質(zhì)疑聲中，當事人以道歉換取企業(yè)“撤回報案”，而此時已被羈押一百來天，并引發(fā)應激性精神障礙住院治療。①本案使得刑事商業(yè)誹謗案進入公眾視野。近幾年隨著網(wǎng)絡傳播的發(fā)展，自媒體全面普及，我國刑事商業(yè)誹謗案有哪些新變化、新特點?通過審視此類案件的判決與相關法律規(guī)定，是否可以發(fā)掘出進一步完善審理商業(yè)誹謗的法律規(guī)則?

刑事商業(yè)誹謗是學術通稱，在我國《刑法》中正式罪名是“損害商業(yè)信譽、商品聲譽罪”。筆者以此為關鍵詞，在中國裁判文書網(wǎng)共搜索到15起刑事商業(yè)誹謗案的判決書，時間跨度從2012年到2018年，均為有罪判決。除1起案子為地面招貼誹謗性文字引發(fā)，其余14起誹謗內(nèi)容都通過網(wǎng)絡自媒體發(fā)布。由于收集資料的工作量關系，未能全面進入各地方法院鏈接，但文書網(wǎng)直接上載的這14起案子總體上還是能說明當前我國自媒體刑事商業(yè)誹謗案的審理特點。

一、14起自媒體刑事商業(yè)誹謗案判決特點統(tǒng)計分析

我國《刑法》第221條規(guī)定：“捏造并散布虛偽事實，損害他人的商業(yè)信譽、商品聲譽，給他人造成重大損失或者有其他嚴重情節(jié)的，處二年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金?！睔w屬于分則第三章第八節(jié)“擾亂市場秩序罪”。這是司法審理商業(yè)誹謗罪的基本依據(jù)，也是本文的立論基礎。

本文對這14起案例從實體法和程序法兩個方面分類統(tǒng)計，展示其具體特點。

(一)14起自媒體刑事商業(yè)誹謗案判決的實體法特點

這14起自媒體刑事商業(yè)誹謗案判決的實體法具體特點有：

1.犯罪客觀行為方面，《刑法》規(guī)定了捏造并散布虛偽事實的要件。14起案例中，符合“捏造并散布”的有10起，單純散布的有1起，僅捏造但并未散布的有3起，但這些捏造虛假事實的行為人同時與他人也一起商討散布或知道內(nèi)容會被散布。散布渠道包括微信、QQ、微博、博客、論壇(BBS)、快手APP等，均屬自媒體。

2.犯罪客觀要件方面，《刑法》規(guī)定了“給他人造成重大損失或者有其他嚴重情節(jié)”，14起案例中認定屬于“造成重大損失”的有6起，“其他嚴重情節(jié)”的有7起，還有1起為“情節(jié)輕微”。

3.犯罪主觀要件方面，14起案例的判決中未區(qū)分直接故意還是間接故意的有13起，明確為間接故意的有1起。

4.從行為人與被害人關系看，14起案例屬于同行競爭對手行為人散布誹謗性信息的有5起，行為人與被害人原為雇傭關系但關系不睦離職后發(fā)泄報復的有3起，行為人與被害人有過商業(yè)活動往來發(fā)生糾紛而泄憤報復的有3起，行為人與被害人本無關系僅出于為博取自媒體關注的有3起(其中1起免于處罰)。

5.犯罪主體方面，14起案例中，屬共同犯罪的有5起，單獨犯罪的有9起；主體均為個人犯罪，無單位犯罪。無1起為職業(yè)媒體人或媒體機構。受害人方面，14起案子中的經(jīng)營者均非上市公司，有一家全國知名公司。

6.沒有1例附帶民事賠償。

(二)14起自媒體刑事商業(yè)誹謗案判決的程序法特點

14起自媒體刑事商業(yè)誹謗案判決的程序法具體特點有：

1.這14起有罪判決中，只有1起被法院認定情節(jié)輕微而免于刑事處罰，一審判決原被告無異議結案的有8起，占比57.1％。被告對一審判決不服提起上訴的有6起，占比42.9％，法院二審都維持原判。

2.這14起案子以普通程序合議庭審理的有12起，占比85.7％，采用簡易程序2起，占比14.3％。

3.這14起案子的被害人與公、檢、法機關都在同一行政區(qū)域，有1起案例中的被告行為人提起管轄權異議，未被法院采納。

4.有1起檢察院提起抗訴要求給某個嫌疑人定罪，未被法院采納。

二、自媒體商業(yè)誹謗刑事規(guī)則的關鍵問題解析

刑事商業(yè)誹謗罪在理論和實務上，較為關鍵的問題有“捏造并散布”、主觀要件是否包括間接故意、“造成重大損失”和“其他嚴重情節(jié)”的認定、犯罪主體范圍和管轄權等。

1.“捏造并散布”的含義

按照《刑法》條文的表述，捏造和散布缺一不可才符合本罪客觀行為要求，但誠如張明楷教授指出的，散布才是關鍵，所以應表述為散布捏造的事實。②道理在于，真正損害商譽和擾亂市場秩序的是散布行為，造成危害，需要制裁。如果行為人僅捏造而未散布，沒有形成危害，則不構成犯罪。

14起案例中的行為人大多數(shù)同時具有捏造、散布的表現(xiàn)，其中1例中的兩名行為人因不會使用電腦和上網(wǎng)發(fā)布信息提出免罪，③但法院認定其雖未散布，但參與了商討散布報復經(jīng)營者，經(jīng)二人同意在文章中與散布者一同署名，故而判其有罪，且并未將二人與發(fā)布者區(qū)分為從犯。本文認為這樣的裁定符合共同犯罪的規(guī)則。

2.本罪主觀要件上的故意類型不夠明確

通說認為，刑事商業(yè)誹謗罪的主觀要件為故意，但究竟是包括直接故意和間接故意兩種類型，還是只限于直接故意，我國《刑法》條款并未明確，學說上也有不同看法。從行為人的心理狀態(tài)說，故意必須以明知行為有損害結果為前提，直接故意就是明知其行為會導致對他人產(chǎn)生損害后果仍積極追求其發(fā)生，間接故意指對這種損害后果持放任的態(tài)度。由于其主觀惡性程度不一樣，法律應予區(qū)別對待。

例如“鴻茅藥酒案”，行為人作為一名醫(yī)務工作者，在援引藥理文獻基礎上撰文而使用了“來自天堂的毒藥”標題成為被立案、拘捕的主要依據(jù)，這是典型的未對事實和意見予以區(qū)分而導致對法律的曲解。事實可以驗證真?zhèn)?，而“來自天堂”出自“鴻茅藥酒”的廣告語，明顯不可驗證因而并非事實陳述，屬于修辭夸張的意見。

毛某一案法院判決稱：“被告人在明知其所發(fā)布的帖子內(nèi)容可能侵害他人商業(yè)信譽的情況下仍然放任了這種結果的發(fā)生，并且造成他人商業(yè)信譽受損的后果，其主觀上具有損害他人商業(yè)信譽的間接故意而非過失?！雹苓@是14起案例中唯一一起法院明確了其主觀上屬間接故意，仍判其構成犯罪的案例。另有二起雖未明確故意類型，但實際可認為屬于間接故意。其中一起案子的行為人發(fā)文稱：“農(nóng)夫山泉停產(chǎn)，市面上所售90％都是造假水?！雹萘硪黄鹦袨槿藢⑻肄r(nóng)噴清水稱為噴防腐劑發(fā)布在自媒體上。⑥判決書顯示，這兩案行為人主觀上追求的是自媒體引起關注而未必以損害對方商譽為目的，更貼近學說上的間接故意，而法院在審理中并未考量故意類型及據(jù)此做出區(qū)別對待。

3.“給他人造成重大損失”和“其他嚴重情節(jié)”的認定

《刑法》第221條規(guī)定了本罪需要滿足“給他人造成重大損失”或“其他嚴重情節(jié)”的客觀要件，兩者只需具備一種即可。本文14起案子中判決書載明屬于給被害方“造成重大損失”的有5起，屬于“其他嚴重情節(jié)”有7起，另有一起情節(jié)輕微脫罪。

對于“造成重大損失”或“其他嚴重情節(jié)”的認定，2010年《最高人民檢察院公安部關于公安機關管轄的刑事案件立案追訴標準的規(guī)定(二)》第74條進行了規(guī)定：(1)給他人造成直接經(jīng)濟損失數(shù)額在50萬元以上的；(2)雖未達到上述數(shù)額標準，但具有下列情形之一的：1.利用互聯(lián)網(wǎng)或者其他媒體公開損害他人商業(yè)信譽、商品聲譽的；2.造成公司、企業(yè)等單位停業(yè)、停產(chǎn)六個月以上，或者破產(chǎn)的。隨后，最高人民法院發(fā)布通知：“最高人民法院對相關經(jīng)濟犯罪的定罪量刑標準沒有規(guī)定的，人民法院在審理經(jīng)濟犯罪案件時，可以參照適用《標準二》的規(guī)定?！卑凑招谭▽W者的看法，經(jīng)濟犯罪涵蓋了整個破壞社會主義經(jīng)濟秩序罪章，⑦商業(yè)誹謗罪作為該章下面擾亂市場秩序罪的一種應可適用，因此通常認為，法院審理商業(yè)誹謗罪案時，可將“標準二”這一規(guī)定作為定罪標準。

給他人造成重大損失：根據(jù)“標準二”規(guī)定，50萬元是造成重大損失的分界線。在虞某一案中，行為人因商業(yè)糾紛捏造虛假信息通過自媒體誹謗被害人，經(jīng)司法會計鑒定后者直接經(jīng)濟損失620073.61元，被認定造成重大損失。⑧在王某、李某一案中，被害人的經(jīng)濟損失以該公司為消除涉案文章引起的不良影響，聘請公關公司、律師事務所等進行處置，共花費人民幣80余萬元，被法院予以認定。⑨此類維權費用如屬必要范圍應被視作合理維權成本，司法認定合理。這些案例均符合司法認定“造成重大損失”的50萬元標準。在施某商業(yè)誹謗罪一案中，判決稱根據(jù)受害人農(nóng)夫山泉公司的經(jīng)銷商取消已簽訂的產(chǎn)品訂單銷售價款達人民幣93萬余元，認定造成重大損失依據(jù)不足。⑩本案93萬元是價款而非利潤，因此難以認定被害人損失數(shù)額。

其他嚴重情節(jié)：刑法規(guī)定“其他嚴重情節(jié)”是認定本罪的另一客觀要件。14起案子里被認定屬于“其他嚴重情節(jié)”的有7起。有的案子判決書明示了涉案信息的閱讀、點擊、轉(zhuǎn)發(fā)數(shù)量。在張某、黎某商業(yè)誹謗罪一案中，判決稱：網(wǎng)監(jiān)大隊提供的信息顯示該信息瀏覽人數(shù)有約2100人，發(fā)表評論7人，轉(zhuǎn)載4人。法院按照上述規(guī)定和通知認定被告行為屬于利用互聯(lián)網(wǎng)或者其他媒體公開損害他人商業(yè)信譽、商品聲譽的嚴重情節(jié)，從而判定二人有罪。(11)在潘某商業(yè)誹謗罪案中，法院認定因其在自媒體上發(fā)布的誹謗性視頻累計播放3.0135萬次，同樣被認定為“其他嚴重情節(jié)”承擔刑責。(12)而在王某、李某一案中，涉訟內(nèi)容瀏覽量達24萬余次，卻未被認定為“嚴重情節(jié)”。(13)

還有一些案子判決沒有涉案信息的閱讀、點擊、轉(zhuǎn)發(fā)數(shù)量。在施某一案中，判決認定涉案文章雖無閱讀、點擊、轉(zhuǎn)發(fā)量的數(shù)字，仍屬于情節(jié)嚴重。(14)在石某一案中，行為人在10多個百度貼吧散布被害人誹謗性信息，無具體閱讀、點擊、轉(zhuǎn)發(fā)數(shù)量，而被認定情節(jié)嚴重。(15)在毛某一案中，判決稱雖然現(xiàn)有證據(jù)不能直接認定被誹謗者是否遭受直接經(jīng)濟損失，但必然帶來商譽及品牌價值損害，因此認定情節(jié)嚴重。(16)商譽及品牌損害實際上是經(jīng)濟損失中的可得利益損失，應屬“造成重大損失”范疇，法院此處認定有將“造成重大損失”和“其他嚴重情節(jié)”混同之嫌。綜觀上述判決對“其他嚴重情節(jié)”的認定方式，顯示了司法認定標準不夠統(tǒng)一的現(xiàn)狀。

還有的案子判決顯示了入罪標準在“造成重大損失”和“其他嚴重情節(jié)”間游移不定或論證不足。在易某、周某案的一審中，法院判決認為損失金額無法確定，依據(jù)上述“標準二”中“通過互聯(lián)網(wǎng)發(fā)布商業(yè)誹謗信息”規(guī)定認定符合“其他嚴重情節(jié)”，判處二人入罪。二審法院判決缺乏具體經(jīng)濟損失數(shù)額，依然認定行為人給客戶造成重大損失，維持了原判。(17)

4.本罪主體是否僅限于同行競爭者

關于本罪主體，有學者認為限于同行競爭對手。(18)本文研究的全部14起案例中僅有5起屬于同行競爭對手故意誹謗，另外8起均為非競爭對手，可見實務中并未將本罪的主體限于同行競爭者。我國《刑法》沒有規(guī)定該罪主體僅限于同行競爭者，新聞媒體、普通自媒體用戶(自然人和單位)等雖與受害人是非競爭關系，皆符合該罪主體資格，這一點在有的判決中法院專門加以闡明。(19)原因在于，商業(yè)誹謗罪的保護客體包括經(jīng)營者的商譽權和市場秩序，若將非競爭者行為人排除在外，則大大縮小了本法對犯罪主體的規(guī)制范圍。

將非競爭者納入雖擴大了本法規(guī)制范圍，也不意味著一般的企業(yè)批評言論將輕易受到刑罰，因為從刑事商業(yè)誹謗的犯罪構成上看，需要滿足各項入罪條件。

5.管轄權

按照我國《刑事訴訟法》規(guī)定，本罪屬于公訴罪，14起案例均為被害人所在地公安機關立案偵查，再由當?shù)貦z察院批捕、提起刑事訴訟，當?shù)胤ㄔ哼M行判決。在個別案子中，被告雖提出管轄權異議，并指出被害人是該縣第一納稅大戶，受政府重點保護，但被審理法院依據(jù)我國現(xiàn)行法律規(guī)定駁回。(20)

《刑事訴訟法》第二十四條規(guī)定：刑事案件由犯罪地的人民法院管轄?！豆矙C關辦理刑事案件程序規(guī)定》第十五條進一步明確了犯罪地包括犯罪行為發(fā)生地和結果發(fā)生地，犯罪結果發(fā)生地包括犯罪對象被侵害地。實踐中，網(wǎng)絡犯罪所涉及的網(wǎng)站服務器所在地、網(wǎng)絡接入地、網(wǎng)站建立者、管理者所在地，以及犯罪過程中行為人、被害人使用的計算機信息系統(tǒng)所在地等，與犯罪實施行為相關的地點，都可以被視為犯罪地。(21)網(wǎng)絡傳播覆蓋全國，因而國內(nèi)任何一處均可作為犯罪地。但不可忽略的是，由于報案的經(jīng)營者與經(jīng)辦的公、檢、法處于同一地區(qū)而被告則在外地，加之有的案子從偵查、拘捕到公訴再到判決的過程看上去猶如自動化流水線，難免被物議。

三、自媒體刑事商業(yè)誹謗法的反思與完善

綜上，筆者提出嚴格遵循“罪刑法定、罪刑相當”的原則，按照刑法謙抑性理念，從實體法和程序法兩個方面提升我國刑事商業(yè)誹謗罪的立法和司法水平。

1.完善刑事商業(yè)誹謗罪的犯罪構成的實體法規(guī)定

罪刑法定和罪刑相當首先要從實體法的要件上進行合理設定。

1)將間接故意排除在本罪構成要件之外。刑法理論認為，犯罪目的僅存在于直接故意中，在間接故意與過失中不可能存在犯罪目的。(22)在本文的案例中，雖不乏行為人進行誹謗的目的就是損害經(jīng)營者商譽，但也有案例中行為人在自媒體發(fā)布誹謗信息是為了吸引關注，此類行為對于經(jīng)營者商譽受損結果持放任態(tài)度，屬于間接故意。

與商業(yè)誹謗罪相近的是，在對自然人誹謗罪的認定，2013年“兩高”《關于辦理利用信息網(wǎng)絡實施誹謗等刑事案件適用法律若干問題的解釋》規(guī)定了兩條：“捏造損害他人名譽的事實，在信息網(wǎng)絡上散布，或者組織、指使人員在信息網(wǎng)絡上散布的”；“將信息網(wǎng)絡上涉及他人的原始信息內(nèi)容篡改為損害他人名譽的事實，在信息網(wǎng)絡上散布，或者組織、指使人員在信息網(wǎng)絡上散布的”。有學者曾就此指出，這兩種行為有一個共同特點，就是具有明確的損害他人名譽的目的。這是我國自1979年《刑法》設立誹謗罪條款以來首次明確了誹謗罪限于主觀上的直接故意。(23)一般誹謗罪的刑期最高3年，而商業(yè)誹謗罪的刑期最高2年，據(jù)此可以理解為立法者認為刑事商業(yè)誹謗行為的危害性、可罰性未必高于一般誹謗行為。既然一般誹謗罪都將間接故意排除在外，刑事商業(yè)誹謗罪似乎可以做同樣的考慮。

2)進一步明確“造成重大損失”和“其他嚴重情節(jié)”的標準。我國法律規(guī)定了“對他人造成重大損失”和“其他嚴重情節(jié)”均可作為本罪的客觀要件，但由于缺乏普通誹謗罪司法解釋那樣的具體標準，商業(yè)誹謗罪的司法認定標準尚待完善。關于“造成重大損失”，試想現(xiàn)若有兩案受害人都因誹謗性信息帶來50多萬元經(jīng)濟損失，一案受害人體量龐大，年營業(yè)額達數(shù)十億而利潤數(shù)千萬，整體上受損有限，而另一案受害人年營業(yè)額只有幾十萬甚至幾萬元利潤，也許一條誹謗信息擴散就陷入經(jīng)營絕境，如果兩案審理同樣把50萬元數(shù)額認定為“造成重大損失”，顯然是不合理的。

至于“其他嚴重情節(jié)”，本文認為，此罪屬于擾亂市場秩序罪，其侵害客體包括特定企業(yè)商譽和市場秩序，不同于侵犯客體限于人身權利的誹謗罪，應該從市場角度來衡量其社會危害程度，如引起某個特定行業(yè)范圍的慌亂情緒、相關企業(yè)停產(chǎn)、偽劣商品暢銷(商品優(yōu)勝劣汰機制失靈)、股價波動之類，恐怕不能如侵犯人身權利那樣僅僅制定“瀏覽多少次、轉(zhuǎn)發(fā)多少次”這樣的量化標準。

3)區(qū)分刑事商業(yè)誹謗罪中主體性質(zhì)和責任。前已說明14起自媒體刑事商業(yè)誹謗罪的犯罪主體的不同情況。“鴻茅案”雖然并未成罪而未上文書網(wǎng)，但此案足以提示我們，廣大自媒體用戶同時也是消費者，享有消費者對企業(yè)及產(chǎn)品的批評權利。

按照我國1998年《名譽權糾紛司法解釋》規(guī)定，消費者除借機對企業(yè)誹謗、詆毀外，其正常的評論、批評企業(yè)權利受到保護，這里專門對新聞工作者和一般消費者的身份及責任標準進行了區(qū)分，凸顯了消費者的權益。2013年《消費者權益保護法》第15條也體現(xiàn)了同樣的精神。從法律保護利益一致性的角度看，我國《刑法》也應有此種考慮，由于自媒體的全面普及，與從前廣受矚目的陳永洲案、紙餡包子案等案中的犯罪主體的新聞人身份相比，近幾年此類案件的主體變?yōu)槠胀ㄗ悦襟w用戶為主，為了保障消費者對商家評論、批評空間，刑事規(guī)則應該體現(xiàn)消費者主體的區(qū)別責任及對批評企業(yè)的保護。

4)區(qū)分事實和意見，保護對經(jīng)營者的意見表達權利。在名譽權法中，將事實和意見分開是一條基本原則(24)，發(fā)布虛假事實和辱罵分別對應法律禁止的誹謗行為和侮辱行為，體現(xiàn)了對自然人人格尊嚴的全面保護。本文注意到，2018年《反不正當競爭法》第11條規(guī)定了“經(jīng)營者不得編造、傳播虛假信息或者誤導性信息，損害競爭對手的商業(yè)信譽、商品聲譽”，其中未及包括侮辱內(nèi)容的意見表達。道理在于經(jīng)營者以企業(yè)法人為主，無自然人因遭受侮辱帶來的精神痛苦，無需法律專門保護。更重要的是，經(jīng)營者開展經(jīng)營活動本來就以向不特定的多數(shù)受眾傳遞信息為前提，也理應接受來自受眾包括批評質(zhì)疑的信息，只要不捏造事實貶低經(jīng)營者，即使含有不敬的意見也應予容忍。

本文所收集的14例刑事誹謗案判決雖無因單純表達意見而承擔刑責的情形，但實踐中有時并不能被合理運用。例如“鴻茅藥酒案”，行為人作為一名醫(yī)務工作者，在援引藥理文獻基礎上撰文而使用了“來自天堂的毒藥”標題成為被立案、拘捕的主要依據(jù)，這是典型的未對事實和意見予以區(qū)分而導致對法律的曲解。事實可以驗證真?zhèn)?，而“來自天堂”出自“鴻茅藥酒”的廣告語，明顯不可驗證因而并非事實陳述，屬于修辭夸張的意見。同時，“毒藥”可有多重理解，涉案文中列舉某些有毒配料，據(jù)此說該產(chǎn)品是有毒的，甚至可能毒死人，無論從普通人的言論角度還是作為一名醫(yī)者對藥物安全的關切、警示，均屬合理范圍。即使有所不妥，經(jīng)營者自己出面向平臺投訴或者公開答辯，甚至與言者對簿公堂(民訴)，有理無理，大家都看得見，而此案動用公權力將言者羈押百日，輿論嘩然，其間教訓，難道不應該認真吸取嗎?

2.追求程序公正：管轄地與證據(jù)要求

法律上的實體法公正需要程序法的公正來保障，也就是正義要由看得見的方式實現(xiàn)。從本文所收集案例的審理特點看，本罪管轄地和證據(jù)標準值得審視。

犯罪地域管轄法律規(guī)定一方面賦予公民獲得司法正義的權利，旨在通過合理的程序保障公民的公正審判；另一方面，防止司法機關管轄權力的濫用而為之設定邊界。(25)包括本文統(tǒng)計案例在內(nèi)的刑事商業(yè)誹謗案，公、檢、法與報案的經(jīng)營者同處一個區(qū)域而被告則在外地成為常態(tài)，使得經(jīng)辦此類案件的機關有時會有瓜田李下之嫌或遭到“公權私用”的批評，這種批評未必一定客觀準確，但這是否有利于司法公正值得探討。

可資參考的是，針對在一般誹謗罪屢屢引發(fā)的爭議，我國的司法機關已經(jīng)在辦理程序上作了一定的調(diào)整，如2009年公安部和2010年最高人民檢察院都出臺了對一般誹謗行為人采取強制措施時，需上提一級經(jīng)批準后實施。從實踐看，近幾年公權力介入普通刑事誹謗案數(shù)量比以前明顯減少。據(jù)此，本文認為針對刑事商業(yè)誹謗案也可以考慮類似的辦法，有助于司法過程更為公正。

從證據(jù)要求看，相比一般誹謗罪的自訴規(guī)定，刑事商業(yè)誹謗是公訴罪，舉證責任在檢方。刑事訴訟的證據(jù)要求明顯高于民事訴訟的證據(jù)標準，需滿足事實清楚、證據(jù)充分的法定要求。如果警方、檢方對證據(jù)標準要求認識不足，輕易介入先采取強制性措施，再來搜集證據(jù)，最后無罪釋放，使公民在行使言論自由權利過程中承受了不該承受的痛苦，也使得公權力機構飽受物議，社會效果不佳。

3.秉持刑法謙抑性理念，平衡消費者批評監(jiān)督權、民眾的表達權和經(jīng)營者商譽權

刑法謙抑性作為一項重大的刑法價值理念，在立法、司法方面均有體現(xiàn)，主張采取刑罰手段時需要克制、謹慎和節(jié)儉，有學者將刑法謙抑性總結為“入罪謙虛謹慎、出罪留有余地”。(26)本文認為，應有以下幾個方面的考慮：

刑法謙抑性作為一項重大的刑法價值理念，在立法、司法方面均有體現(xiàn)，主張采取刑罰手段時需要克制、謹慎和節(jié)儉，有學者將刑法謙抑性總結為“入罪謙虛謹慎、出罪留有余地”。

首先需要嚴格恪守罪刑法定原則，即入罪必須有充分、準確的法律依據(jù)。本文收入的王某某損害商譽罪案頗有典型性，該案行為人錄制了桃農(nóng)給桃子噴水的視頻，配音稱是“臨沂蜜桃噴灑防腐劑”，在自媒體發(fā)布形成關注后，被數(shù)家電視臺報道。桃農(nóng)所在地警方以涉嫌損害商品聲譽罪將其逮捕，法院也以此罪名對其定罪。(27)可商榷的是，《刑法》221條對損害商業(yè)信譽、商品聲譽明文規(guī)定為“他人”，法理認為必須為特定的、具體的人。(28)而本案涉案信息指向是一個市級地區(qū)的蜜桃，屬于泛指，據(jù)此入罪有悖于法律要求。這并非孤例，2007年“紙餡包子案”和本案的審判邏輯如出一轍，當時學者分析該案時就指出，判決中的“特定行業(yè)商品聲譽”一語泛化了法律概念，大大提升了輿論監(jiān)督的法律風險。(29)另外，王某某損害商譽罪案的判詞顯示行為人對桃農(nóng)噴灑“沒有查證”是否防腐劑，就肯定行為人“故意捏造”虛偽事實，在邏輯上也使該案判決存疑。

其次，避免民事糾紛刑事化。本文14例刑事商業(yè)誹謗案判決中沒有1例附帶民事賠償，給人以司法重懲罰言論、輕損害賠償?shù)挠^感。同時，14例中的被誹謗經(jīng)營者無一為上市公司，這與近些年因受到網(wǎng)絡商業(yè)誹謗的多家上市公司(如阿里巴巴公司、肯德基公司、萬達集團、康師傅公司等)提起民事訴訟形成鮮明的對比。這些上市公司通過勝訴，得到了消除影響、損害賠償?shù)鹊木葷餐ㄟ^判決公布警示了自媒體用戶和民眾，取得了較好的社會效果。相較而言，刑罰主要以剝奪自由和罰金為手段，對于受害人并不能起到直接的救濟作用。經(jīng)營者遭到不利于己的信息沖擊時，固然有選擇以何種方式維權的權利，但無論從已有成功經(jīng)驗還是社會效果看，經(jīng)營者公開回應澄清或提起民事訴訟的方式都比刑事制裁更為有效、可行。

最后，謹防公共權力不當抑制消費者批評、監(jiān)督權利。由于經(jīng)營者通常是針對不特定的眾多對象來展開經(jīng)營，為數(shù)眾多的自媒體用戶都可視作現(xiàn)實或潛在的消費者，我國法律明文規(guī)定了消費者對企業(yè)及其產(chǎn)品、服務享有批評監(jiān)督權利。執(zhí)法機關不但要保護消費者的合法批評監(jiān)督權，更要避免將失實言論、情緒化表達當作故意損害商譽、擾亂市場秩序且危害后果嚴重的犯罪論處。在消費者的批評監(jiān)督權、民眾的表達權和經(jīng)營者商譽權的協(xié)調(diào)、平衡中，司法介入裁斷需確保科學、合理、謙抑，刑罰只能作為最后的手段。

我國1997年《刑法》首次設立損害商業(yè)信譽罪款，那時的傳播環(huán)境主要立足于傳統(tǒng)媒體。此后網(wǎng)絡媒體快速發(fā)展，如今自媒體已蔚然成風，網(wǎng)絡環(huán)境下如何正確界定刑事商業(yè)誹謗成為新的重要課題。本文只是在近年來相關判決不完全歸納基礎上的初步看法，期待更多的有識之士對此加以進一步探討，推進相關領域的立法和司法建設。